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论利用影响力受贿罪司法认定中的几个问题（第2页）

笔者认为，影响力的判断是一种事前的判断，即在行为人被认定为“密切关系人”时即已经作出了肯定影响力存在的判断。在行贿人提出请托时，当事人的“影响力”处于一种待启动的境地，此时的“影响力”与利用影响力获取请托目的判断实质上并不具有联系。此时的影响力判断是对“密切关系”的一种深化的理解，例如当事人与国家工作人员的近亲属关系，就已经证明了这种影响力的存在，并不需要国家工作人员具体地实施了请托行为予以认证。如果还需要国家工作人员具体实施请托行为来证明，那我们将看到该罪在逻辑上的必然矛盾：从犯罪构成上来看，犯罪的既遂应当以当事人获取财物为既遂，而在获取财物之后，如果请托人遭到拒绝，那么反而可以否定犯罪的成立，这无疑是很荒唐的。所以对影响力的判断是一种事前的可能判断，是一种宏观的预测，而非针对具体某次请托事务的事后判断。

但在具体的司法实践中，对于一些同学关系、老乡关系等一般关系，在判断是否具有影响力时，我们则不得不依据平时“经验”来进行判断，例如行为人是否实施过请托行为，是否有过影响国家工作人员判断的经历，如果行为人与国家工作人员的关系并非近亲属或“特定关系人”等法律明确的关系，二者之间从来没有发生过请托事务或仅有一次即遭到拒绝，那么我们在判断时则应当更加慎重，不应当断然肯定影响力的存在。但如果二者之间虽然长期没有过请托事务，即便仅是一般关系但请托事务得到了完成，那么则应当肯定影响力的存在。

第三，影响对象的判断。

受贿罪的客观行为表现为两个方面：一是国家工作人员自己利用自己职务上的便利为他人谋取利益；二是国家工作人员通过本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员为他人谋取利益。

对于利用其他国家工作人员的情形，斡旋受贿行为中也有具体的描述，但在斡旋受贿中，通说的观点是一种非制约性的影响力，如果是制约性的影响力仍然成立一般受贿。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”有具体的规定：“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”据此，只要被利用的国家工作人员与具体实施职务行为的国家工作人员之间存在上述关系而被行为人加以利用，就可以认定为“利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”。那么这种理解是否适用于利用影响力受贿呢？

利用影响力受贿的情形无疑更为复杂，举例来说，如果密切关系人甲通过国家工作人员乙的下属丙为请托人谋取利益，这是应当认定为通过国家工作人员还是其他国家工作人员呢？

笔者认为从事实发生的现实描述来看，当然应当归为“其他国家工作人员”，但这又违背了我国刑法关于“职权、地位形成的便利条件”的描述。尤其是对于离职国家工作人员来说，其多数利用的则为曾经的下属，而这种关系显然不属于条文中所描述的“原职权或地位形成的便利条件”，如果严格依照最高人民法院之前的解释，显然会造成利用原有职权制约关系通过在职国家工作人员的职务行为，为请托人谋取利益不构成犯罪，而利用非制约影响的反而构成犯罪，这显然是不合理的。

对此，笔者认为这是因为利用影响力受贿罪与受贿罪因为犯罪主体的不同，所以在“利用职权、地位形成的便利条件”的理解上的分歧是正常的。对于受贿罪来说，行为人是国家工作人员，所以其所利用的如果是制约关系，仍然是行为人本人在行动，并不存在实质的区别，而在利用影响力受贿罪，行为人是密切关系人，当其利用的是国家工作人员时，其主观上能控制的也仅能是国家工作人员，至于国家工作人员再次通过内部制约关系影响他人，已经超出了密切关系人形式上的行为范畴。所以笔者认为应当尊重实践中的具体情形，对利用影响力受贿中的“职权、地位形成的便利条件”影响其他国家工作人员的理解，既包括了职务上的制约影响力，也包括了原有斡旋受贿中非制约影响力的理解。

四、如何处理虚假承诺行为

虚假承诺问题在受贿罪中已经有所研究。所谓虚假许诺，是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或职务条件，在他人有求于自己的职务行为时，并不打算为他人谋取利益，却又承诺为他人谋取利益。由于这种情况下仍然给国民以职务行为可以收买的印象，导致国民丧失了对职务行为不可收买性的信赖。所以有学者认为对这类行为仍然应当按照受贿罪惩罚，而在国外刑法中也有相似处理，如日本刑法中这类行为是作为诈骗罪和受贿罪从一重处罚。但由于我国刑法在受贿罪的犯罪构成中增加了“为他人谋取利益”的内容，所以通说的观点认为虚假承诺情形下，行为人并无为他人谋取利益的意图，其答应为他人谋取利益只是谎言，属于诈骗。[10]

那么这种理解是否适用于利用影响力受贿罪呢？笔者认为受贿罪中的虚假承诺行为之所以可以作为诈骗罪认定，是因为受贿罪的本质在于“权钱交易”，所以行为人的虚假承诺实质上不具备出卖权力的可能，“权钱交易”不成立，自然不成立受贿罪。那么利用影响力受贿罪是否符合该情形呢？

分析利用影响力受贿罪。从时空的连续性来看，本罪涉及四个人：请托人、与国家工作人员“关系密切的人”（非国家工作人员）、关系密切的人相对应的该国家工作人员、其他国家工作人员。本罪的犯罪过程可以解析如下：请托人甲送给与国家工作人员丙关系密切的人乙财物，乙利用其影响力，通过国家工作人员丙职务上的行为，或者利用丙职务和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员丁职务上的行为，为甲谋取不正当利益。在这里，就甲、乙而言，请托人甲送出财物，而收受财物的乙因不是国家工作人员而没有出卖公权力，其出卖的只是影响力。就甲、丙、丁而言，甲送出财物，而丙和丁作为国家工作人员尽管间接或者直接为甲谋取不正当利益，但均没有收受财物的行为（因本文分析单独构成利用影响力犯罪的问题，这里就当然排除了受贿共犯情形，如果丙、丁共谋或者知情或共同收受财物，对乙、丙、丁直接按受贿犯罪共犯处理即可），因此也谈不上出卖公权力的问题，两人的行为只是滥用职权行为。也就是说，甲与丙、丁之间直接的钱权交易被非国家工作人员乙阻断了。国家权力的正常行使受到影响并不是因为国家工作人员的受贿使然，甚至国家工作人员的行为可能在程序或形式上仍属正当行为，因为国家公职人员并没有与非国家工作人员共同犯罪，而是由于其近亲属或关系密切人的“吹风”所导致的渎职行为。所以，在“利用影响力”犯罪的整个过程中，并没有受贿犯罪本质体现的直接的钱权交易，也就没有侵害受贿犯罪所要求犯罪客体——国家工作人员职务行为的廉洁性。

根据以上分析，我们可以看出利用影响力受贿罪并没有直接侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，但是立法却将其与斡旋受贿放于一个法条，其原因在于虽然利用影响力受贿没有直接侵犯国家工作人员职务廉洁性，却破坏了公众对国家工作人员职务公正性的信赖，所以立法为了保证国家公务行为的公正，不仅要惩罚侵犯国家工作人员职务廉洁性的行为，也要惩罚这种对公务信赖造成影响的行为。密切关系人在作出“承诺”时虽然还没有现实的侵害公务行为公正性，但公众对公务公正的信赖已经遭到了破坏，根据承诺的具体情形笔者分以下两种情形具体探讨。

情形一，王某收受财物之前或收受财物时即不具有为请托人谋取不正当利益的目的，那么从主观方面和客观方面都可以证明王某的行为只是诈骗行为，并没有影响国家工作人员职务公正的可能，并非利用影响力受贿罪。

情形二，王某收受财物之前或收受财物时具有为请托人谋取不正当利益的目的，但之后并没利用与其关系密切的国家工作人员。

这种情形下，客观上来看，王某的行为并没有影响到国家工作人员职务的公正，但是，正如受贿罪关于“为他人谋取利益”的理解只要允诺即可，在利用影响力受贿罪也一样，王某只要有允诺则表示了将利用其影响力的意图，那么不管事后是否进行了具体的请托行为，哪怕事后行为人放弃为请托人谋取不正当利益的意图，对请托人蓄意进行欺骗，都不影响行为人当时的承诺，同样构成利用影响力受贿罪，因为在公众看来，国家工作人员职务的公正性已经受到质疑。

当然从实际案例来看，王某的行为仅表现在没有“为他人谋取不正当利益”，但这并不能证明其在行为时是否具有为他人谋取不正当利益的目的，所以笔者认为从有效打击贿赂犯罪的角度出发，由于诈骗罪和受贿罪相比较，受贿罪的处罚明显较重，所以在行为人只是单纯具备口供“没有为他人谋取不正当利益”的目的时，不应当直接认可其诈骗性质，以防行为人逃脱重罪支持，这与国际公约中并没有“为他人谋取利益”内容的价值取向也是一致的。

五、如何看待影响力交易中“中间人”行为

该问题由案例二中衡某的行为引出，根据法律规定，行为人利用其影响力为请托人谋取不正当利益，只能通过国家工作人员进行，要么是该国家工作人员直接利用本人的职权，要么是该国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职权进行，中间不能有非国家工作人员的环节。那么如果中间通过了非国家工作人员的环节，如何处理呢？

案例二中，请托人即是通过衡某实现向王某的行贿，这也是实践中的多**形，请托人只是把财物交给中间人，由中间人具体运作，其行贿的对象是不特定的，但这并不影响其向密切关系人行贿的事实。在这个阶段，如果作为中间环节且直接和国家工作人员发生关系的密切关系人有收受前一个环节的中间人的行为，则该密切关系人构成利用影响力受贿罪。而中间人的行为需要结合具体的情形，如果中间人是单纯的中介，实现行贿人与密切关系人之间的财物收受，那么由于我国刑法所规定的介绍贿赂罪的对象只能是国家工作人员，那么在这种并非利用权力影响力的场合的介绍则不能认定为犯罪，如果中间人存在共犯可能，则需要具体讨论：如果中间人是作为行贿一方的帮助者，那么由于行贿一方并没有被立法规定为犯罪，那么中间人当然不构成犯罪，但如果中间人是作为受贿一方的帮助者，则有可能成立利用影响力受贿的共犯。

问题的关键在于如何区分中介行为还是共犯行为？联系受贿罪与介绍贿赂罪的区分来看，在犯罪构成上二者具有明显区别，主观上行贿罪、受贿罪的帮助犯认识到自己是在帮助行贿一方或者受贿一方，因而其行为主要是为一方服务；而介绍贿赂的行为人认识到自己是处于第三者的地位介绍贿赂，因而其行为主要是促成双方的行为内容得以实现。客观上行贿罪、受贿罪的共犯积极策划进行索取、收受贿赂或者向他人行贿；而介绍贿赂的，只在国家工作人员与行贿人中间起牵线搭桥的作用，没有介入行贿、受贿以及为行贿人谋取利益的具体行为。

在本案中，衡某接受请托人的财物时，向王某提起了请托，从客观来看，请托人的金钱最终被衡某和王某占有，衡某帮助具有影响力的王某实现对请托人财物的索取和收受，所以，衡某和王某是作为共同犯罪，衡某的行为作为帮助犯成立利用影响力受贿罪。

此外，在中间人收受财物的情况下还存在中间人“劫贿”的情形，即介绍贿赂人“劫贿”，或称为中间人截留行贿款。[11]这是指介绍贿赂人在介绍贿赂过程中侵吞部分贿赂财物的情形。关于介绍贿赂人“劫贿”行为的定性，学界分歧比较大，有观点认为构成侵占罪，与介绍贿赂罪实行数罪并罚。[12]也有观点认为介绍贿赂人“劫贿”行为不构成侵占罪，因为贿赂财物本身是赃物，不具有合法性，介绍贿赂人“劫贿”行为不符合侵占罪变合法持有为非法持有的特征。[13]对于以上观点，笔者认为从法益保护的稳定性上来看，“赃物”的原所有权即便不值得法律保护，但是“赃物”作为物同样具有所有权，而其所有权肯定不能归于“侵占”人，所以从这个角度来说，“劫贿”者并不具有所有权，其占有为非法占有，应当可以构成侵占罪。据此，再来具体分析利用影响力受贿罪中也存在这种情形，对于中间人存在“劫贿”的复杂情形：第一，如果中间人故意抬高贿赂数额，自己从中获取差额的，应当构成诈骗罪，因为行为人获得财物的手段，属于虚构事实的诈骗手段，行贿人因为中间人的诈骗而多支出“贿赂”，遭受了财产损失，受贿者因为行为人的诈骗而少收受“贿赂”，同样遭受了财产损失。第二，如果中间人私自占有行贿者给予的贿赂时，实际上是中间人利用了转送的机会侵占了行贿者的财产，应当构成侵占罪。第三，在行贿者将财物交给中间人后反悔予以追回的，中间人拒绝的，应当认定为侵占罪。

事实上，除了上述寻觅贿赂对象阶段存在中间环节，在“利用国家工作人员”阶段也可能存在多个环节，如果行为人通过多个国家工作人员的环节为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，是否构成利用影响力受贿罪？比如甲通过国家工作人员乙，由乙利用职权或者地位形成的便利条件通过国家工作人员丙，由丙利用职权或者地位形成的便利条件通过国家工作人员丁，再由丁利用其职务便利为某请托人谋取不正当利益，甲从请托人处收取财物，甲是否构成利用影响力受贿罪？从法律规定来看，修正案并没有限制可以利用的国家工作人员的环节的多少，从理论上说，只要是国家工作人员利用其职权或者地位形成的便利条件，通过多个国家工作人员的环节，最后通过某个国家工作人员的职务便利为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的，构成利用影响力受贿罪。但在司法实务中，是否有必要以犯罪处理，还要具体地根据受贿数额、造成的危害、通过环节的多少等情节综合地进行考虑。

[1]北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师，中国刑法学研究会名誉会长，国际刑法学协会名誉副主席暨中国分会名誉主席。

[2]北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。

[3]对于该罪主体认定为非国家工作人员的观点，参见雷安军：《利用影响力受贿罪若干问题研究——兼谈刑事判例制度》，载《湖北社会科学》，2010（2）。

[4]孙建民：《如何理解〈刑法修正案（七）〉中的“密切关系的人”》，载《检察日报》，2009年5月5日。

[5]刘敬新：《刑法学博士解析离职人员及其关系密切人斡旋受贿》，载《中国纪检监察报》，2009年4月17日。

[6]赵秉志：《反腐新罪名不会成为贪官的“免罪符”》，载《法制日报》，2009年4月7日。

[7]王荣利：《详解〈刑法修正案（七）〉反腐新罪名》，载《法制日报》，2009年4月3日。

[8]汪维才：《论影响力交易罪的基本构造与转化适用》，载《安徽师范大学学报》（人文社会科学版），2008（6）。

[9]李德民：《非正式组织和非权力性影响力》，载《中国行政管理》，1997（9）。

[10]高铭暄：《刑法专论》（第二版），北京，高等教育出版社，2006，第806页。

[11]陈增宝：《介绍贿赂罪认定中的疑难问题》，载《人民司法》，2006（9）。

[12]周光权：《刑法各论讲义》，北京，清华大学出版社，2003，第544页。

[13]肖中华：《贪污贿赂罪疑难解析》，上海，上海人民出版社，2006，第243页。