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中编 个罪问题研讨（第2页）

（3）图利罪之增订（§136）。

第136条之罪，为官吏所最易犯者，其影响于职务，实非浅鲜，故《旧刑法》参照意大利、法国、荷兰、匈牙利、苏丹等国，增入本条。

（4）**下属罪之特设（§139）。

本条之罪，官吏有犯之者，及其发觉，则委诸属员，查办者，亦往往惩办一二小官了事。《旧刑法》仿外国先例，增入本条，以肃官方。及本条之罪，单以**之行为而成立，若被**之人，实行犯罪，则为教唆犯，适用总则共犯各条。

3。1935年《现行法》

1935年《现行法》“渎职罪”自第120条至第134条，大体维持《旧刑法》之规定，其与贪污犯罪有关之修正要点如下。

（1）加重渎职罪之处罚。公务员渎职者，如不严加处罚，则吏治永无澄清之望，故本案除酌加公务员犯罪条文外，对于公务员之处罚一律加重。

（2）行贿罪之除罪与减免。贿赂罪每因授受同科，不易发觉，故《现行法》将对于公务员职务上行为之行贿罪删去；至对于公务员违背职务行为之行贿罪，除减轻其刑外，并设自首减轻或免除，及自白得减之规定，以便赃案易于发觉。（§122）

（3）加重受贿罪之删除。《旧刑法》第130条系规定有审判职务之公务员或公断人之特别受贿罪。《现行法》以一般受贿罪处刑业已加重，而公断人现已改为仲裁人，分别规定于各关系条文之中，故将该条删去。

4。1935年以后之修正

《旧刑法》第131条规定：公务员对于主管或监督之事务，明知违背法令，直接或间接图自己或其他私人不法利益，因而获得利益者，处1年以上、7年以下有期徒刑，得并科7万元以下罚金。犯前项之罪者，所得之利益没收之。如全部或一部不能没收时，追征其价额。

分则“渎职罪”章自1935年后，仅于2001年11月7日修正公布第131条图利罪之规定，其修正理由有二：（1）第1项除修正罚金额外，并修正为结果犯，其构成要件更加具体明确，俾公务员易于了解遵循，避免对“便民”与“图利他人”发生混淆，而影响行政效率。（2）所需“违背法令”，该“法令”系指包括法律、法律授权之法规命令、职权命令、自治条例、自治规则、委办规则等，对多数不特定人民就一般事项所作对外发生法律效果之规定。因此，实务上对“违背法令”与“不法利益”之“不法”内涵所作之判断不完全一致，二者即仍有并存之必要，以免日后适用上产生窒碍。

5。普通刑法贪污犯罪相关类型

大体上，普通刑法现行与贪污犯罪有关之类型，包括（1）未违背职务受贿罪（§121Ⅰ）；（2）违背职务受贿罪（§122Ⅰ）；（3）加重违背职务受贿罪（§122Ⅱ）；（4）违背职务行贿罪（§122Ⅲ）；（5）准受贿罪（§123＋§121Ⅰ）；（6）公务员图利罪（§131Ⅰ），共6种类型。

（二）“贪污治罪条例”

“贪污治罪条例”之立法沿革，始于1963年7月15日制定公布之“戡乱时期贪污治罪条例”，曾于1973年全文修正公布；施行至1992年，配合动员戡乱时期之终止，于同年7月17日全文修正公布，更名为“贪污治罪条例”，并于1996年10月23日全文修正公布。

“贪污治罪条例”之规范目的，系为严惩贪污，澄清吏治，因此其保护法益，系在公务员之廉洁性，兼及公务执行之公正与顺遂。是以，“贪污治罪条例”与刑法“渎职罪章”部分条文间，具有特别法与普通法之关系。贪污犯罪之类型，系以“贪污治罪条例”为核心，包含“贪污治罪条例”第4条至第7条，以及“刑法”第121条至第123条、第131条等。“贪污治罪条例”则可能与普通刑法“渎职罪”章部分条文（主要为贿赂罪与图利罪）在适用上发生冲突；在发生规范冲突部分，自应优先适用特别刑法。[5]

现行“贪污治罪条例”所设与贪污犯罪直接相关条文如下。

大体上，“贪污治罪条例”现行与贪污犯罪有关之类型，包括（1）窃取侵占公用公有器物罪（贪§4Ⅰ（1））；（2）借势借端取财罪（贪§4Ⅰ（2））；（3）公用工程公用器物舞弊罪（贪§4Ⅰ（3））；（4）以公用运输工具装载违禁漏税物品罪（贪§4Ⅰ（4））；（5）违背职务收贿罪（贪§4Ⅰ（5）；刑§122）；（6）擅提截留公款或违法收募税捐公债罪（贪§5Ⅰ（1））；（7）利用职务诈财罪（贪§5Ⅰ（2））；（8）未违背职务收贿罪（贪§5Ⅰ（3）；刑§121）；（9）抑留财物罪（贪§6Ⅰ（1））；（10）募集征用舞弊罪（贪§6Ⅰ（2））；（11）窃取侵占职务上持有之非公用私有器物罪（贪§6Ⅰ（3））；（12）主管监督事务图利罪（贪§6Ⅰ（4）；刑§131）；（13）非主管监督事务图利罪（贪§6Ⅰ（5））；（14）公务员不说明不明财产来源罪（贪§6-1）；（15）违背职务行贿罪（贪§11Ⅰ）；（16）不违背职务行贿罪（贪§11Ⅱ）；（17）行贿其他地区公务员罪（贪§11Ⅲ），共17种类型。

三、贪污犯罪主体之探讨

（一）贪污犯罪主体规定之转变

1。2006年修正前

2006年“贪污治罪条例”配合2005年刑法总则编之重大修正，进行必要之调整；最主要者，系在贪污主体之范围。原先“贪污治罪条例”第2条规定之贪污罪主体分为前后段，前段系刑法上之“公务员”，即“依法令从事于公务员之人员”，后段则扩及“受公务机关委托承办公务之人”。

所谓“受公务机关委托承办公务之人”，实务旧制早期见解，较重视是否系受公务机关委托，承办公务机关有关之事务；而对于公务机关所委办事务，是否系属“公务”，则未予探究。例如：

（1）私法人或其他团体受公务机关之委托承办公务，而由该私法人或团体之职员承办处理是项事务者，该职员应认为系“戡乱时期贪污治罪条例”第2条所定受公务机关委托承办公务之人。（“最高法院”1973年度第1次刑庭庭长会议决定（五））

（2）依台湾土地银行屏东分行函送该行与潮州镇农会所订之契约书所载，该分行系委托潮州镇农会代收公营事业机关“中国”石油公司潮州加油站之油款，该油款自属公有财物，该农会虽为私法人，然受台湾土地银行屏东分行委托代收公有财物，即属委托承办公务，上诉人为该农会之职员，承托是项事务，依“戡乱时期贪污治罪条例”第2条后段所定，即属受公务机关委托承办公务之人。（“最高法院”1981年台上4834判决）

（3）原判决引据之契约复印件，已载明台湾渔会系受“中国”农民银行、台湾土地银行、台湾合作金库之委托，转委任恒春区渔会承办渔机贷款等语。则“中国”农民银行、台湾土地银行、台湾省合作金库如系公务机关，其委托台湾渔会转委任恒春区渔会办理之渔机贷款，自属公务，被告等系恒春区渔会之职员，其承办该项公务，即应认系公务机关委托承办公务之人，其侵占公用财物，应有“戡乱时期贪污治罪条例”之适用。（“最高法院”1987年台上8407判决）

（4）上诉人固与台湾电力公司台南区营业处订立“委托抄表契约”，受该处之委托承办用户抄表工作，但上诉人虽系“戡乱时期贪污治罪条例”上之公务员，究非刑法上之公务员。（“最高法院”1982年台上3023判决）

旧制后期实务见解，对于所谓“受公务机关委托承办公务之人”，则较重视其受公务机关委办事务，是否系属公务，而认必其所委任者，系为该机关权力范围内之公务，而受任人因而享有公务上之职权及权力主体之身份，于其受任之范围内行使公务主体之权力者，方足当之。至若仅受公务机关私经济行为之民事上委任，或其他民事契约所发生私法上权义关系，则所委任者并非机关权力范围内之公务，受任之人亦不因而享有公法上之权力，自不能谓系受公务机关委托承办公务之人。[6]因此：

（1）受公立医院之委托，代行收取该等电话费，然此非特仅属民事上之委任，且该等电话费系病人使用电话所应支付之代价，其收取之行为，并非该医院本身权力范围内之“公务”，而系基于私法上之关系所生之债权、债务，亦与前开贪污条例第二条所称之“受公务机关委托承办公务之人”有间。（“最高法院”1984年台上1711判决）

（2）台湾电力公司系公营事业机构，虽亦负有行政目的，然其行为属于私经济范畴，原则上应受私法之规范，其与用电户间应属民事法律关系，其向用电户收取电费之行为，并非公权力之行使，则其委托“技术劳务中心”代收电费，该中心负责收取电费之某甲，尚难视为“贪污治罪条例”第2条后段所称“受公务机关委托承办公务之人”。（“法务部”司法实务研究会第53期）

（3）某执业医师与台闽地区劳工保险局订立契约，办理该局劳工保险门诊业务，连续意图为无劳保资格之求诊病患不法利益，利用投保劳保之亲朋所领取之劳保单，而为无劳保资格之病患门诊医疗，收取劳保单并于处方笺上虚载看病者为各该投保人本人，于次月五日以前，再汇填不实之医疗费用申请表，连同上开处方笺持向劳保局诈领医疗费用。因“戡乱时期贪污治罪条例”第2条所谓“受公务机关委托承办公务之人”，应指公务机关所委托承办者为该机关公权力之范围内之公务，受任人因而享有公务上之职权及权力主题之身份，于其受任之范围内行使公务主体之权力而言，如仅系民事上之委任，非受托承办公务，受委任者不能具有公法上之权力，即无行使公权力之身份，纵有犯罪行为，仍不得为该条例犯罪之主体，不能依该条例处罚参照“最高法院”1987台非第224号判决，“司法院”解字第3800号解释。（“司法院”1989厅刑一字第1692号）