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中编 个罪问题研讨（第3页）

2。2006年修正后

由于2005年“刑法”有关“公务员”概念之要件与类型，修正为三种类型：（1）第10条第2项第1款前段“依法令服务于国家或地方自治团体所属机关而具有法定职务权限者”（可称为“机关公务员”或“组织公务员”）；（2）第10条第2项第1款后段“其他依法令从事于公共事务而具有法定职务权限者”，因系法律直接“依法”授权特定机关、团体行使“国家权力”，可称为“授权公务员”；（3）第10条第2项第2款“受国家或地方自治团体依法委托，从事与委托机关权限有关之公共事务者”，因属“依法”间接委托私人行使“国家权力”，可称之“受托公务员”。尤其前述“受托公务员”之设计，系沿袭原先“贪污治罪条例”第2条后段，并配合1999年、制定2001年施行之“行政程序法”予以订定。[7]

因此，2006年“贪污治罪条例”遂配合“刑法”有关“公务员”概念之修正，而将第2条之规定修正为“公务员犯本条例之罪者，依本条例处断”，终使“刑法”与“贪污治罪条例”所定贪污犯罪之主体趋于一致。

（二）共犯与身份之特例

所谓身份犯，传统见解，认系在构成要件上，行为主体须具备一定资格或条件，始得成立之犯罪。至其类型，可分为纯正身份犯与不纯正身份犯两种。前者，系指该种犯罪类型之性质，若非行为人具有一定资格或条件，则不可能实现犯罪。例如，图利罪、收贿罪等是；后者，则指此种犯罪类型之性质，虽行为人未具有一定资格或条件，仍可实现犯罪，惟因行为人具有一定资格或条件，而予以加减其刑罚之犯罪。例如，杀尊亲属罪、杀婴罪等属之。

身份犯，不论系纯正身份犯或不纯正身份犯，原则上以具有该罪构成要件所要求之主体资格者，始足当之，不具此种身份者，本无成立身份犯之可能；惟系无身份者加工有身份者，而共同实行或教唆、帮助者，此际，无身份者得依“刑法”第31条“共犯与身份”之规定，视无身份者所加工者究系纯正身份犯或不纯正身份犯，分别依“刑法”第31条第1项及第2项处断。[8]

按“贪污治罪条例”第3条规定：“与前条人员共犯本条例之罪者，亦依本条例处断。”依本条之立法意旨，系欲排除无公务员身份者适用“刑法”第31条有关“共犯与身份”之规定；然而该条规定不论在立法形式或实质依据方面，均存在重大瑕疵。

首先，在立法形式上，其所称“共犯”，文义有两种解释可能：一系仅指“共同正犯”；另一则系指“广义共犯”，包含教唆犯与从犯在内。惟如采后者之解释，则无“贪污治罪条例”第2条身份之人，教唆或帮助有此身份之人“共犯”本条例之罪者，其法律效果，依本条之规定，系亦依本条例处断，似直接论以“贪污治罪条例”各本条之罪刑，而无《刑法》第29条、第30条之适用，倘如此，教唆犯固无庸论，而帮助犯却与正犯同罚，实与刑法原理有违，解释上应以前说可采。

惟“贪污治罪条例”所定各种贪污犯罪，为身份犯，原则上，不具刑法公务员身份之人并不能单独成立相关犯罪；倘无此身份之人与有前述身份之人，共犯本条例之罪者，本得依“刑法”第31条第1项之规定，成立共同正犯；惟本条例第3条特别对于无身份之人设有处罚之明文，依“刑法”第11条之规定，应优先适用此项规定。准此，无此身份之人，与有前述身份之人共同实行本条例之罪者，应依本条例第3条之规定处断。至无此身份之人教唆或帮助有此身份之人，仍应依“刑法”第31条、第29条、第30条，论以本条例各罪之狭义共犯。然而此种结论并非立法之目的，因为立法意旨系对于“无身份者”不论其加工于“有身份者”之犯罪参与形式为共同正犯或教唆犯、帮助犯，均不适用“刑法”第31条之减轻规定。[9]如此，立法形式之文义，恐难完全达其目的。

在实质依据方面，“贪污治罪条例”所定各种贪污犯罪，有属纯正身份犯者（例如，公用工程公用器物舞弊罪（贪§4Ⅰ（3））、违背职务收贿罪（贪§4Ⅰ（5）等），亦有属不纯正身份犯者（例如，窃取、侵占公用公有器物罪（贪§4Ⅰ（1））、利用职务诈财罪（贪§5Ⅰ（2））等）。其无身份之人，与有身份之人，共犯本条例中之不纯正身份犯者，因本条例第3条规定，无身份之人与有身份之人共犯本条例之罪，虽同时另行该当非身份犯之普通犯，该无身份之人本可依“刑法”第31条第2项之规定，科以通常之罪刑；惟本条系排除“刑法”第31条第2项之适用，因此，该无身份之人，即应依本条之规定，与有身份者论以相同之罪刑。[10]然如此之立法与解释，则本条之立法实与刑法基本原理抵触，并有违宪法平等原则之要求。盖本法之立法目的既在严惩贪污，澄清吏治，则本法之规范对象，原则上应以具有此等义务之公务员为对象，因此，本法所定贪污犯罪，即属身份犯，原则上，仅具有公务员身份之人，始足当之；惟如不作此解释，则文义上似无其他可能文义。因此，本条之规定，应予删除。

四、贪污犯罪争点之探讨

（一）图利罪之“明知违背法令”

依“刑法”第131条之规定，行为人须“明知违背法令”，始得成立公务员图利罪。依2001年刑法修正之意旨，其所以针对图利罪增设“明知违背法令”之要件，系认“现行法令之种类及内容众多，非一般公务员所能尽悉，对其行为是否违背法令未能明了下，一概以图利罪相绳，似有欠周延，故为使其刑事责任明确化，且配合“刑法”第213条亦以公务员明知为构成要件，而于图利罪增列以明知违背法令为成立犯罪之主观要件”，按其意旨，似将“明知违背法令”之性质与在刑法上之体系地位，认定系属主观构成要件要素。

惟所谓“违背法令”，该本条修正理由，“法令”系指包括法律、法律授权之法规命令、职权命令、自治条例、自治规则、委办规则等，对多数不特定人民就一般事项所作对外发生法律效果之规定；而所谓“明知违背法令”，系指行为人主观上对于违反前述法令规定之事实，已有确实之认识，就刑法理论而言，其性质系属对违法性之认识，而非对构成要件之认识，因此，其在刑法上之体系地位，应非属主观构成要件要素，而系属特别责任要件。盖依目前刑法责任理论之通说见解，一般犯罪之成立判断，行为人对于违法性之认识，仅须具有预见之可能，即不得阻却其责任；且依“刑法”第16条之规定，“不得因不知法律而免除刑事责任。但按其情节得减轻其刑。如自信其行为为法律所许可而有正当理由者，得免除其刑。”唯在图利罪，立法者却以行为人明确认识其行为具有违法性，始论其刑责，因此，“明知违背法令”在图利罪，应始特别责任要件。

如前所述，“明知违背法令”，系指行为人主观上对于违反前述法令规定之事实，已有确实之认识而言；倘若行为人对于客观上违反法令规定之事实，仅有预见，但尚未确认者，即不成立本罪。例如，公务员发放敬老津贴时，对于申请资格之要件，并未完全明了，而对于客观上根本不符合申请资格者，虽预见可能误发，而仍予以发放者，即属非明知违背法令之情形，自不得成立本罪。

另外，在判断是否合于“明知违背法令”时，会因行为人所涉及之法规系属义务赋予规范或权利赋予规范，而异其结论：在义务赋予规范领域，例如刑法规范与行政罚规范，乃遵循“法无禁止，即属许可”之法理；而在权利赋予规范领域，例如公务任用、公务员保险、公务员抚恤等规范，则受“法无许可，即属禁止”法理之支配。因此，对于义务赋予规范，行为人仅在明确认识其存在；在权利赋予规范，行为人仅于明确认识其不存在，而仍实行图利行为，始合于“明知违背法令”[11]。

（二）贿赂罪之阶段与态样

不论“刑法”或“贪污治罪条例”所设贿赂罪，其结构大体相同：在“收贿罪”构成要件之行为态样有三：（1）对于职务行为要求贿赂；（2）对于职务行为期约贿赂；（3）对于职务行为收受贿赂。相对地，在“行贿罪”构成要件之行为态样有三：（1）对于职务行为行求贿赂；（2）对于职务行为期约贿赂；（3）对于职务行为交付贿赂。

所称“要求”，乃行为人就其职务事项，向关系人请求不正利益对价之行为；所称“期约”，乃行为人与关系人间，就职务事项与不正利益对价之约定行为；所称“收受”，乃行为人，就其职务事项，向关系人取得不正利益对价之行为。所称“行求”，乃行为人就公务员之职务事项，向该公务员提出不正利益对价之行为；所称“交付”，乃行为人就公务员之职务事项，向该公务员移转不正利益对价而使其监督支配之行为。

问题在于，贿赂罪之性质为是否系结果犯，法理上始终存有疑义。盖一般认为，在收受贿赂、交付贿赂，其构成要件以发生收贿方自行贿方取得不正利益对价之结果为必要；且收贿方之取得不正利益，须系行贿方本于对收贿方职务行为之对价给付，始足当之。至要求贿赂、行求贿赂、期约贿赂，其性质则属举动犯。

然而，在构成要件之关系上，要求贿赂（行求贿赂）、期约贿赂与收受贿赂（交付贿赂），以收受贿赂（交付贿赂）侵害法益最为严重，而其属结果犯；至较为轻微之要求贿赂与期约贿赂，则属举动犯，三者同其法定刑，而成罪要件上“收受贿赂”反趋严格，实有违罪刑均衡原则矣。[12]

盖实务通说见解，要求贿赂罪（行求贿赂罪）、期约贿赂罪与收受贿赂罪（交付贿赂罪），系属侵害同一法益，而具有先后发展关系之三种犯罪类型，纵在收受贿赂之阶段，行为人尚未取得贿赂或不正利益，尚不能以收受贿赂罪之既遂犯论处，惟倘行为人之前阶要求贿赂或期约贿赂行为已经实行完成，则得就前阶段行为，论以要求贿赂罪或期约贿赂罪之既遂犯。[13]例如，期约贿赂，系指双方相互约定交付贿赂，其意思已经合致，惟尚待届期交付者而言；苟双方意思尚未合致，即难谓其期约已属完成；[14]此际虽不得论以期约贿赂既遂，惟如行为人已着手于要求贿赂，并完成实行行为者，仍得论以要求贿赂既遂。

因此，基于宪法比例原则以及刑法罪刑均衡原则之要求，实须透过修法将三种行为阶段态样，依其重轻分设法定刑。

（三）公务员财产来源不明罪之立法

检肃贪污，澄清吏治，公务员为人民公仆，薪资来自纳税人，操守廉洁，戮力从公，乃其本分，若贪污腐败，破坏法律秩序，腐蚀社会根基。惟贪污具有隐密性，被发现时常已距犯罪时日甚久，证据可能已被湮灭，犯罪所得多被隐匿，查证颇为困难，影响打击贪腐之成效。《联合国反腐败公约》及香港、澳门对于公务员违反来源不明财产之说明义务者，采取入罪化之立法方式，设有刑罚规定。

为有效打击贪污，“法务部”参酌《联合国反腐败公约》及香港、澳门之立法例，研拟增订“公务员违反不明来源财产之说明义务罪”，就公务员异常增加而来源不明之财产，负有真实说明财产来源之义务，若无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实而违反该义务者，处以刑罚制裁，[15]并于2009年4月22日于“贪污治罪条例”增订第6条：有犯第4条至前条之被告，检察官于侦查中发现公务员本人及其配偶、未成年子女自涉嫌犯罪时及其后三年内任一年间所增加之财产总额超过其最近一年度合并申报之综合所得总额时，得命本人就来源可疑之财产提出说明，无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科不明来源财产额度以下之罚金。

本罪之行为主体必须是公务员有犯“贪污治罪条例”第4条至第6条贪污罪嫌疑，经检察官于侦查中列为被告，而有违反诚实、廉洁义务时，始可命其说明可疑财产之来源。然而对于前该立法之研讨，不论学界或实务界，除认为有违背“无罪推定原则”、“不自证己罪原则”及“被告缄默权”保障之虞外，更重要的问题在于立法体例的问题。本来对于公务员，要求其诚实申报财产，并透过立法建立说明义务，并对于违反作为义务之公务员在符合法律必要性原则及刑法谦抑思想之要求下，施以一定刑罚，此乃刑法“不作为犯”之运用问题，只要设计得当、处理合宜，并非不能制定“公务员不说明不明财产来源罪”，问题在于应制定于哪部法规，且能否将“不明财产”推定为贪污不法所得予以没收。

事实上，“法务部”于2008年举办公听会研讨是否于“贪污治罪条例”增设“公务员违反不明来源财产之说明义务罪”时，2007年3月21日修正公布、2008年10月1日施行之“公职人员财产申报法”第12条第4项[16]，已增订所谓“公务员不说明财产来源罪”，且即将上路施行；则于“贪污治罪条例”另定“公务员违反不明来源财产之说明义务罪”，不仅画蛇添足，立法体例亦有未合，更不应径将公务员不明财产视为不法所得而予以没收。因此，前述“贪污治罪条例”“公务员违反不明来源财产之说明义务罪”之立法，纯粹沦于检察官查案时之尚方宝剑，完全违反刑法上各项原理，也欠缺正当性。

然而，自“贪污治罪条例”“公务员违反不明来源财产之说明义务罪”立法施行以来，实务上并无适用任何案件，“法务部”为此办理民意调查、公听会，广征意见，研议“‘贪污治罪条例’第6条之1条文修正草案”，经“行政院”院会决议通过，送请“立法院”审议，于2011年11月8日完成三读[17]，其修正文字如次：公务员犯下列各款所列罪嫌之一，检察官于侦查中，发现公务员本人及其配偶、未成年子女自公务员涉嫌犯罪时及其后三年内，有财产增加与收入显不相当时，得命本人就来源可疑之财产提出说明，无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科不明来源财产额度以下之罚金。此次修改有三。

1。大幅增加适用范围

除原先涉及“贪污治罪条例”第4条至第6条之罪外，扩及公务员包庇犯罪或假借职务上之权力、机会或方法犯罪均有适用，因此，除涉贪公务员外，涉及渎职、图利、**、包庇赌博、组织犯罪、违反惩治走私条例、毒品危害防制条例、人口贩运防制法、枪炮弹药刀械管制条例、药事法等犯罪的公务员，均有本罪之适用。

原规定之标准为“1年间增加财产超过合并申报综合所得总额”，新法则参酌《联合国反腐败公约》第20条规定，修正为“财产增加与收入显不相当”，放宽财产异常增加的认定标准，由检察官依具体个案事证而认定之。