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中编 个罪问题研讨（第4页）

3。提高法定刑度

修正刑罚为处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科不明来源财产额度以下之罚金。仍在得易科罚金之范围内，以维持轻罪本质，同时增加法官裁量空间。

五、贪污犯罪对向犯规制之探讨

（一）必要共犯与刑事规制

一般在分则所设之犯罪类型，绝大多数系在描述“单独正犯”的情形，而总则第28条的共同正犯，则系以修正“单独正犯”为主要任务。至所谓“必要共犯”，系分则所定犯罪类型中，其主体须为复数人方得成立之情形，一般再分为“聚合犯”与“对向犯”，前者系该犯罪类型之复数主体系基于相同立场实行犯罪，复可分为“聚众犯”与“结伙犯”；后者则系该种犯罪类型之复数主体间，在犯罪活动中之立场并不一致，而处于对立之地位，例如“刑法”第266条之普通赌博罪，在赌博活动中，各造间系属对立之地位，互相想赢得对方的钱财。

问题在于，分则之“必要共犯”是否有总则“任意共犯”之适用？此涉及“个别行为全部负责”法理与“个人责任原则”的贯彻问题。早期学理见解，认为只要是分则“必要共犯”一律无总则“任意共犯”之适用，是为“否认适用说”。

近期学理见解，则认为分则之“必要共犯”性质，只要无碍于“共同正犯”性质者，均有总则“任意共犯”之适用，因此，在“对向犯”相互对立各造间，因不符共同正犯之主观要件，故无总则“任意共犯”之适用；惟对向犯各造本身，则有总则“任意共犯”之适用。以赌博罪为例，对赌各造虽无共同正犯之适用，惟庄家或客家本身，则可有共同正犯之适用，是为“限制适用说”[18]。

由于对向犯对立各造间，在法理上并无共同正犯适用，因此不能“个别行为，全部负责”，而系回归“个人责任原则”[19]。因此，以贿赂罪为例，除收贿之公务员与行贿之对造间，因无共同正犯（实务并认包含教唆犯与帮助犯）之适用，因此必须视刑法是否另有处罚对造之行为，始得依罪罚法定原则予以处罚。

（二）行贿罪之处罚

原本在1928年《旧刑法》前，刑法对于行贿者不论其参与犯罪系违背职务或不违背职务，均予以处罚；至1935年《现行法》因认贿赂罪每因授受同科，不易发觉，故将对于公务员职务上行为之行贿罪删去；至对于公务员违背职务行为之行贿罪，除减轻其刑外，并设自首减轻或免除，及自白得减之规定，以便赃案易于发觉。

六、结论

整肃官箴、打击腐败，固然系古今中外政府要务；惟如何提高公务员为民服务效能，培养公务员勇于任事、积极负责，亦为“国策”所在。单纯对公务员临以重典、施以峻罚，甚至先“预想”、“推定”公务员可能贪赃枉法，而使贪污犯罪相关法制呈现非合理状态，势将严重影响公务员积极负责的理想与信念，恐使原本满腔热忱的公务员，终将沉沦于“多做多错、少做少错”，并且“不做也会错”之无所措其手足之地步。

台湾地区贪污犯罪刑法规制经历长期实践经验，大体具有合理性与可行性；惟少数制度仍有其缺失，尚待修法予以改进，以期对公务员达成“惩恶”、“扬善”的终极目标。

[1]辅仁大学法律学院刑事法研究中心主任、副教授。

[2]1921年的《官吏犯赃治罪例》，全文仅7条。参见黄荣昌编：《大理院法令判解分类汇要（刑律之部）》，北京，中华图书馆印行，1923，第609～610页。

[3]台湾地区“最高法院”2003年台上字第4953号判决参照。

[4]靳宗立：《刑法各论Ⅰ－国家。社会法益之保护与规制》，集义阁，2011，第150～161页。

[5]靳宗立：《刑法各论Ⅰ－国家。社会法益之保护与规制》，集义阁，2011，第50、55页。

[6]“最高法院”1986年台上3105判决、1987年台上224判决、1995年台上5755判决、1998年台上1901判决、1999年台上1124判决、1999年台上2273判决参照。

[7]靳宗立：《新修刑法公务员之解释与“国家”之任务》，载《刑法公务员概念的比较研究》，台湾刑事法学会，2010，第68～78页。

[8]靳宗立：《刑法各论Ⅰ－国家。社会法益之保护与规制》，集义阁，2011，第427～428页。

[9]盖“贪污治罪条例”各罪，或属纯正身份犯，或属不纯正身份犯。倘属纯正身份犯，本“条例”第3条之规定与“刑法”第31条第1项之处理，结论尚无不同；惟如属不纯正身份犯，无身份之人本应依“刑法”第31条第2项，论以通常之罪刑，然依本“条例”第3条之规定，无身份之人仍须论以不纯正身份犯，在本“条例”第3条制定以前，原本实务见解即持此种见解。例如：无军人或公务员身份之人盗卖公有财物，在普通刑法原有相当规定。其事后售卖该项财物，乃属处分赃物之行为，应包括于盗罪之内。故与军人或公务员共犯之者，依同法第31条第2项仍应科以通常之刑。

[11]靳宗立：《刑法各论Ⅰ－国家。社会法益之保护与规制》，集义阁，2011，第192～193页。

[12]靳宗立：《刑法各论Ⅰ－国家。社会法益之保护与规制》，集义阁，2011，第166～167页。

[13]例如，蔡氏兄弟原无交付贿款之意思，其虚予交付，意在检举上诉人之犯罪，以求人赃俱获既非交付贿赂，则上诉人陷于圈套而收受该所送款项，似亦无从成立收受贿赂罪﹖仅应就其前阶段行为，成立要求贿赂或期约贿赂罪﹖乃原审未调查真相，遽尔定谳，自嫌未洽。（“最高法院”1980年台上1760判决）；被害人之交付贿款，乃出于调查人员便利破案之授意，并非本于行贿而交付，上诉人陷于圈套而收受，不能以收受贿赂论，但其要求贿赂罪责要已成立。（“最高法院”1970年台上2165判决）；所谓渎职之期约行为，系属双方合意，相对人既无允予送贿之诚意，即不能认已达期约之阶段，据其所供系为社会除害而出此，则其送款之行为，自不能认为系交付贿赂，但上诉人既有求贿之行为，是其要求贿赂罪已经成立，尚未至期约之阶段，虽已将款收受，仍不能以收受贿赂视之。（“最高法院”1970年台上278判决）。

[14]“最高法院”1998年度台上字第2287号判决参照。

[15]参照“贪污治罪条例”2009年4月22日增订第6条之1本条说明。

[16]“公职人员财产申报法”第12条第1项规定：有申报义务之人故意隐匿财产为不实之申报者，处新台币20万元以上400万元以下罚款。第2项：有申报义务之人其前后年度申报之财产经比对后，增加总额逾其本人、配偶、未成年子女全年薪资所得总额一倍以上者，受理申报机关（构）应定一个月以上期间通知有申报义务之人提出说明，无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实者，处新台币15万元以上300万元以下罚款。第3项：有申报义务之人无正当理由未依规定期限申报或故意申报不实者，处新台币6万元以上120万元以下罚款。其故意申报不实之数额低于罚款最低额时，得酌量减轻。第4项：有申报义务之人受前项处罚后，经受理申报机关（构）通知限期申报或补正，无正当理由仍未申报或补正者，处一年以下有期徒刑、拘役或科新台币10万元以上50万元以下罚款。

[17]参见《“立法院”公报》第3923期，“立法院公报处”印行，2011年11月10日，第237～276页。

[18]惟自1992年起“最高法院”变更见解，改采“限制适用说”之立场，例如，共犯在学理上，有“任意共犯”与“必要共犯”之分，前者指一般原得由一人单独完成犯罪而由两人以上共同实施之情形，当然有刑法总则共犯规定之适用；后者系指须有两人以上之参与实施始能成立之犯罪而言。且“必要共犯”依犯罪之性质，尚可分为“聚合犯”与“对向犯”，其两人以上朝同一目标共同参与犯罪之实施者，谓之“聚合犯”，如刑法分则之公然聚众施强暴、胁迫罪、参与犯罪结社罪、**罪等是，因其本质上即属共同正犯，故除法律依其首谋、下手实施或在场助势等参与犯罪程度之不同，而异其刑罚之规定时，各参与不同程度犯罪行为者之间，不能适用刑法总则共犯之规定外，其余均应引用“刑法”第28条共同正犯之规定。而“对向犯”则系两个或二个以上之行为者，彼此相互对立之意思经合致而成立之犯罪，如贿赂、赌博、重婚等罪均属之，因行为者各有其目的，各就其行为负责，彼此间无所谓犯意之联络，苟法律上仅处罚其中部分行为者，其余对向行为纵然对之不无教唆或帮助等助力，仍不能成立该处罚行为之教唆、帮助犯或共同正犯，若对向之两个以上行为，法律上均有处罚之明文，当亦无适用“刑法”第28条共同正犯之余地。（“最高法院”1992年台非字第233号判例要旨）