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港澳台地区与中国大陆受贿罪比较研究（第2页）

不违背职务之受贿罪，是指公务员或仲裁人对于职务上之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正利益的行为。本罪构成特征如下：（1）本罪主体为依台湾法律从事公务的人员和仲裁工作人员。所谓“公务员”，是指依台湾“公务人员任用法”任用的各类公共职务人员。仲裁工作人员虽然不属于公务员的范畴，但因其依法享有对劳资争议、商事争议等的仲裁权，因而和公务员具某些类似的公共职权，故为了杜绝仲裁人员收受贿赂这种渎职行为，台湾“刑法”把仲裁人员也作为不违背职务之受贿罪的主体。此外，根据台湾1992年7月17日公布之“贪污治罪条例”第2条、第5条第3项之规定，“受公务机关委托承办公务之人”，亦可成为本罪主体。（2）本罪的犯罪客体（法益），台湾学者有不同认识，具有代表性的观点是：贿赂罪之刑法条款所保护的法益可归纳为：确保公务行为之纯洁与真实，阻止公务行为之可贿赂性，确保社会大众对公务人员及其公务行为之不受贿性（uechlichkeit）或不可收买性（unkauflichkeit）之信赖，并使“国家意志”不因公职人员之图利渎职行为而受阻挠或篡改。[8]另外还存在以下诸说：认为“国家意志”（statswill）受到受贿行为的阻挠与篡改；认为受贿罪侵害之法益乃是执行公务之纯洁与真实；认为受贿罪侵犯了公务行为之无酬性；认为受贿行为侵犯的是社会大众对公务人员及公务行为之信赖。（3）本罪的客观方面，表现为行为人基于自己的公职行为而要求、期约、收受贿赂或其他不正利益。在此应当注意：（a）行为人要求、期约、收受贿赂或其他不正利益是基于自己的公职，即行为人以自己的公职作为筹码，而他人想利用行为人之公职达到某种目的，从而双方形成一种钱权交易的合约；（b）要求、期约，前者是指索取贿赂，后者即指双方达成贿赂协议；（c）收受贿赂或其他不正利益，前者是指收受金钱或一切可以用金钱计价的物质利益；后者则是指一切可以供人享用的非物质利益，如约定债权、提供官位职务、提供色情服务等。至于贿赂数额，法律上没作具体规定。（4）不违背职务，是指行为人虽然收受了他人贿赂，但并没有违背公共职务所要求应尽之工作义务。如果收受贿赂而不尽职务所要求的工作义务，则构成加重贿赂罪，即违背职务受贿罪。根据台湾“刑法”第121条之规定，犯不违背职务受贿罪的，处7年以下有期徒刑，得并科5000元以下罚金。同时，对行为人所收受贿赂没收之；如全部或一部分不能没收时，追惩其价额。

2。违背职务受贿罪

违背职务受贿罪，是指公务员或仲裁人对于违背职务行为，要求、期约或收受贿赂，或其他不正利益的行为。本罪的构成特征与不违背职务受贿罪基本相同，它是贿赂罪的加重犯。但有两点仍须注意：（1）客观方面，本罪之行为人必须是基于违背自己的公职而要求、期约或收受贿赂或其他不正利益。值得注意的是，本罪不以行为人事实上已实施违背职务之义务行为为必要，只要行为人已显示出违反其职务意愿，使人认为具有“可贿赂性”，本罪便已成立。所谓“违背职务”，是指行为人不按法律、法规以及职务本身所要求的去履行公职。（2）主观方面，行为人必须明知自己的行为是违背职务而故意实施，即行为人对其行为的违反职务性有明确认识而故意实施本罪的构成行为。至于行为人是在要求、期约或收受贿赂或其他不正利益之当时或以后实施违背职务的行为，则不影响本罪的成立。如果行为人要求、期约或收受贿赂或其他不正利益，过失造成了违背职务的行为，则不构成本罪，仍应按不违背职务之受贿罪定罪处罚。根据台湾“刑法”第122条第1、2款之规定，对犯违背职务受贿罪而尚没实施违背职务行为的，处3年以上10年以下有期徒刑，得并科7000元以下罚金；对犯违背职务受贿罪而实施了违背职务之行为的，处无期徒刑或5年以上有期徒刑，得并科10000元以下罚金。又据该条第4款之规定，对本罪之行为人应没收其收受的贿赂，如所收受之贿赂的全部或一部分不能没收时，追惩其价额。

3。准受贿罪

准受贿罪，是指于未为公务员或仲裁人时，预以职务上之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正利益，而于为公务员或仲裁人后履行其承诺的行为。本罪有如下构成特征：（1）准受贿罪的主体，是行为时有可能成为公务员或仲裁人。事实上后来果真成为公务员或仲裁人之自然人。本质上言之，本罪主体仍为公务员或仲裁人。（2）本罪客观方面有两个特点：（a）行为人在尚不具备公务员或仲裁人之身份时即以公共职务之行为要求、期约或收受贿赂或其他不正利益。也就是说，行为人之贿赂行为具有先行性。（b）行为人在成为公务员或仲裁人（取得特定身份）后，履行先前的承诺为行贿人谋利益。其行为人之“谋利益”的行为，可以是不违背公职的，也可以是违背公职的。前述两点必须同时具备方成立本罪。根据台湾“刑法”第123条之规定，犯准受贿罪的，应按公务员或仲裁人要求、期约或收受贿赂或其他不正利益的行为论处，即应根据行为人犯罪之具体情况，或按不违背职务之受贿罪论处，或按违背职务受贿罪论处。[9]

二、港澳台与大陆刑法中受贿罪之比较

（一）中国大陆刑法中的受贿罪

中国大陆现行刑法分则第8章（贪污贿赂罪）规定有（自然人）受贿罪和单位受贿罪。此外，《刑法》第184条第1款、《刑法修正案（六）》第7条（《刑法》第163条）、第8条（《刑法》第164条）分别规定了非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。《刑法修正案（七）》第13条即修正后《刑法》第388条之一还规定了利用影响力受贿罪。在此，我们只介绍作为自然人身份犯的受贿罪和利用影响力受贿罪。

1。关于受贿罪

大陆刑法中的受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，以及国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为。本罪有以下构成特征：（1）本罪主体为国家工作人员以及“以国家工作人员论”的准国家工作人员。（2）本罪主观方面为故意，即行为人明知自己是在同行贿人进行一种钱权交易。如果行为人无意中收受了他人贿赂，而事实上也没有利用职务便利为行贿人谋利益，则不能以受贿论。（3）本罪的客体是国家工作人员职务廉洁性。（4）本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，索取他人财物，或非法收受他人财物，为他人谋利益。具体而言，客观方面有以下四个特点：①行为人利用职务上的便利，为他人谋利益。这是国家工作人员利用职务上的权力作为索取收受他人财物的前提条件。②受贿罪的行为方式表现为“索取”、“收受”。索取，是指行为人主动向他人提出财物要求。按大陆有关司法解释，只要行为人利用职权索取贿赂，便已构成犯罪。收受，是指行为人对行贿人提供的贿赂不予拒绝而加以接纳，或者行贿人与受贿人就贿赂一事相互沟通、达成协议。[10]至于索取、收受的贿赂，刑法上明确规定为“财物”，故非物质利益不应成为贿赂的内容。③为他人谋利益，是指行为人利用职权去做对行贿人有利的事，既可以是为他人谋非法利益，也可以是为他人谋合法利益。中华人民共和国最高人民法院、最高人民检察院1989年发布《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中指出：“非法收受他人财物，同时具有‘为他人谋取利益的’，才能构成受贿罪。”这说明“为他人谋利益”乃是受贿罪成立的一个必备要件。但如何理解“为他人谋利益”却是一个有争议的问题。一种有说服力的观点认为：是否行为人事实上已经为行贿人谋取了利益，并不影响本罪的成立，只要行为人有为他人谋利益的故意与承诺而收受贿赂，犯罪即已完成。[11]④违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有，也是受贿的一种表现形式。“违反国家规定”，立法上没有明确规定，但学者们认为主要是指违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条之规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人收受回扣的，以受贿论处。”[12]“归个人所有”，是指行为人将经济往来中得到的各种名义的回扣、手续费据为己有，不如数交公。

另外，根据大陆《刑法》第388条之规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，也是受贿罪的一种表现形式。值得注意的是，此种情况下，必须是行为人为请托人谋取“不正当利益”，才构成受贿罪。如果行为人为请托人谋取的是正当利益则不构成此罪。该规定有些类似于日本《刑法》第197条之四所规定之斡旋受贿罪。[13]但是，中国大陆最高司法机关对《刑法》第388条规定的罪状没有被解释为独立的罪名[14]，仍然使用受贿罪之罪名。

根据大陆《刑法》第386条之规定，对犯受贿罪的，应当根据受贿所得数额及情节，依照《刑法》第383条的规定处罚。具有索贿情节的，从重处罚。

2。关于利用影响力受贿罪

《刑法修正案（七）》第13条规定，在《刑法》第388条后增加一条作为第388条之一，该条第1款规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第2款规定：“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（四）》将上述条款规定的罪状解释为利用影响力受贿罪。

从犯罪主体上来看，本罪犯罪主体为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”以及“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”。其中“离职的国家工作人员”是指曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因目前已离开了国家工作人员岗位的人。此罪主体，既不同于受贿罪主体“现任国家工作人员或准国家工作人员”，也不同于非国家工作人员受贿罪的主体（《刑法》第163条第1款“公司、企业或者其他单位的工作人员”、《刑法》第184条第1款“银行或者其他金融机构的工作人员”）。

从主要影响量刑的数额情节上来看，受贿罪与贪污罪一样，主要根据具体犯罪数额是在10万元以上、5万元以上不满10万元、5000元以上不满5万元等哪个范围内而确定量刑幅度。这样的规定，由于各地收入、物价水平不同，各时期物价上涨的幅度也不一样，势必成为量刑均衡的瓶颈。关于利用影响力受贿罪的数额情节，修正后《刑法》第388条之一分别规定了三个档次，即“数额较大或者有其他较重情节的，数额巨大或者有其他严重情节的，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”，根据不同情况，然后确定适当的刑罚。由于可以根据各地区各时期的不同情况，对数额较大、巨大、特别巨大作出相应的司法解释，克服了受贿罪、贪污罪中数额量刑情节的立法缺陷，因而是可取的。

（二）港澳台地区与大陆刑法中受贿罪的相同之处

1。犯罪性质基本相同

无论是港澳台刑法还是大陆刑法，立法者都是将受贿罪作为一种职务犯罪来加以规定的。尽管在港澳台刑法中与大陆刑法中的罪名有所不同，排列位置也有所不同，但都倾向于认为该种犯罪是一种渎职性犯罪。例如，香港以专门针对公务人员的违法行为为规范对象的《防止贿赂条例》对其加以规定；澳门刑法把受贿罪规定在“执行公共职务时所犯之罪”一章中；台湾刑法将受贿罪直接安排在“渎职罪”一章中；大陆1979年《刑法》曾将受贿罪规定在“渎职罪”一章中，虽然现行刑法将“贪污贿赂罪”单列一章，但并没改变受贿罪亵渎公职的性质。

2。犯罪构成上有诸多相同

首先，港澳台地区与大陆刑法中的受贿罪，基本上都是以公务员为主体的。例如，香港刑法索取或接受利益罪的主体限定为“公职人员”，澳门刑法将受贿罪的主体限定为“公务员”，台湾刑法将受贿罪主体限定为“公务员或仲裁人”，大陆刑法将受贿罪主体主要限定为“国家工作人员”。虽然台湾刑法中受贿罪主体还可以是“仲裁人”，香港刑法中“投标受贿罪”、“拍卖受贿罪”的主体可以是“任何人”，大陆刑法中的受贿罪的主体还可以是不具有“国家工作人员”身份的国有公司等部门的工作人员，以及利用影响力受贿罪主体“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”和“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，但这些规定不能改变受贿罪的主体主要是公务员的立法精神。其次，行为方式基本相同。尽管港澳台地区与大陆刑法在立法用语上不尽相同，但在描述受贿罪的客观表现时，却表现出极大相似性。例如，香港刑法对受贿罪的行为表述为“索取或接受任何利益”，澳门刑法描述为“要求或答应接受其不应收之财产利益或非财产利益”，台湾刑法对受贿罪的行为描述为“要求、期约或收受”贿赂，大陆刑法则规定受贿罪之行为方式为“索取他人财物或者非法收受他人财物”，上述关于贿赂罪的行为方式的描述，可概括为：“索取”与“收受”乃是港澳台与大陆刑法中受贿罪的共同行为方式。最后，从手段上来看，都利用了公共职务所赋予的权力，其实质是权钱交易。无论是港澳台还是大陆，受贿罪的行为人都是基于自己的职务上的权力而索取、收受他人贿赂的。这就是说，港澳台与大陆的受贿罪，都是一种权与钱的非法交易。

（三）港澳台地区与大陆刑法中受贿罪的不同之处

1。立法上罪名规定详略不同

香港刑法中的受贿罪有：索取或接受利益罪、为合约事务上给予协助等而作的受贿罪、投标受贿罪、拍卖受贿罪与代理人受贿罪等罪名。澳门刑法规定了两个受贿罪罪名，即受贿作不法行为罪与受贿作合规范之行为罪。台湾刑法关于受贿罪罪名共有三个，即不违背职务之受贿罪、违背职务受贿罪与准受贿罪。在大陆刑法中，行为人是国家工作人员的受贿罪只有一个罪名，即《刑法》第385条规定的受贿罪；行为人系非国家工作人员的，有两个罪名，即非国家工作人员受贿罪（《刑法》第163条、第184条第1款）和利用影响力受贿罪（《刑法》第388条之一）。就立法技术特点而言，台湾、澳门刑法关于受贿罪的规定较为接近，二者都根据受贿之行为特点规定了不同罪名；香港刑法关于受贿罪的规定更为细密详尽，对各种形式的受贿行为均一一单列罪名。相比较而言，大陆刑法关于国家工作人员受贿罪的规定则较粗略、简单，有必要在今后完善刑事立法过程中借鉴港澳台刑法中受贿罪的立法经验。

2。“贿赂”的外延不同

在港澳台刑法中，贿赂的范围既包括物质性财产利益，也包括可供人享用的非物质性利益。而大陆刑法中的贿赂范围只限于物质性财产利益。显然，港澳台刑法把非物质利益作为贿赂的内容，更有利于打击贿赂犯罪，而大陆刑法不把非物质利益作为贿赂内容，不利于打击与防范贿赂犯罪。

3。法定刑不同

港澳台与大陆刑法对受贿罪的法定刑规定不同，包括刑之轻重不同与刑罚之种类不同。首先，轻重程度不同。香港刑法对受贿罪的最重处罚为50万港元罚金与10年监禁（《防止贿赂条例》第12章罪行的罚则）；澳门刑法对受贿罪规定的最重刑罚是8年徒刑（澳门《刑法》第337条）；台湾刑法对受贿罪的处罚最重为无期徒刑，得并科1万元以下罚金（台湾“刑法”第122条）；大陆现行刑法则规定，受贿罪最高刑罚为死刑（大陆《刑法》第383条第1款）。从上述规定来看，大陆对受贿罪处罚最重，澳门对其处罚最轻。其次，适用的种类不同。香港刑法对受贿罪规定了监禁与罚金；澳门刑法对受贿罪规定了徒刑与罚金（澳门《刑法》第337—338条）；台湾刑法对受贿罪规定了无期徒刑、有期徒刑、罚金与没收（台湾“刑法”第121～122条）；大陆刑法则对受贿罪规定了死刑、无期徒刑、有期刑、没收财产等（大陆《刑法》第383条）。经比较，相对而言，港澳关于对受贿罪的处罚所用刑种相似，即都用了有期自由刑与财产刑；台湾对受贿罪动用了无期自由刑、有期自由刑与财产刑；大陆则对受贿罪规定了生命刑、无期自由刑、有期自由刑及财产刑。应当提出，大陆刑法中作为非暴力犯罪的贿赂犯罪应否保留死刑，值得研究。