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港澳台地区与中国大陆受贿罪比较研究（第3页）

三、完善受贿罪立法的建议

1。建议增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”

自20世纪70年代中期联合国通过了第3514号决议谴责跨国公司及其中间人违反所在国法律而贪污贿赂的行径以来，打击贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员犯罪渐成时代潮流。联合国、世界银行、国际货币基金组织、世界贸易组织、美洲国家组织、欧洲理事会、欧洲联盟乃至英联邦对此作出了很大的努力，透明国际、国际商会、国际律师协会等非政府组织也发挥了积极的作用。综观中国大陆刑法，反贿赂犯罪的立法基本上比较完善，将贿赂犯罪的规定主要集中在刑法分则第8章贪污贿赂罪中，包括了受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪等一系列罪名；至于公司、企业当中发生的行贿受贿行为，由于破坏了社会主义市场经济秩序，刑法分则第三章确立了非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪的罪名；此外，中国大陆刑法还规定了准贿赂犯罪行为，如在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的行为。[15]但是，《刑法修正案（八）》以前的中国大陆刑法中却没有关于贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员构成犯罪的规定，这不符合国际商务反腐的潮流。伴随着2003年《联合国反腐败公约》的签署及其在国际上的广为接受，中国大陆立法机关考虑到该《公约》与国内法的协调，在《刑法修正案（八）》第29条中对修正前《刑法》第164条做了修改，将“为谋取不正当利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的”行为，规定为对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪，依照对非国家工作人员行贿罪的规定处罚。但是，目前尚无规定“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”这个罪名。只规定“向外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，而不将其对合犯“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”刑法化，确实不够完整。不仅在立法上有失公平，而且也不利于有效打击对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿的犯罪活动。为了确立和完善打击涉及“外国公职人员、国际公共组织官员”贿赂犯罪的国内法体系，建议增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”。当然，此罪涉及的管辖权和外交豁免问题，另当别论。

2。建议改贿赂犯罪中的“财物”为“不正当利益”或“不正当好处”

根据《联合国反腐败公约》规定，贿赂是公职人员索取或收受的“不正当好处”，而根据中国大陆刑法的规定，贿赂则是指国家工作人员索取或收受的“财物”。很显然，“不正当好处”的外延不但包括了“财物”，而且还涵盖了除财物以外的其他不正当好处。从贯彻《联合国反腐败公约》的角度看，如果将该《公约》规定的贿赂解释为财物，则明显缩小了《公约》所规定的贿赂犯罪成立的范围。在中国大陆刑法理论上，关于贿赂的性质和范围也是存在争议的。[16]多数观点认为，从贿赂的本质及危害作用上看，把贿赂仅限制为财物是不适当的。用财物以外的非法利益实施拉拢、腐化行为的，同样是对公务人员职务行为的廉洁性与不可收买性的严重侵害。所以扩大贿赂的范围是必要的，建议将中国大陆刑法中“贿赂”的“财物”明确修订为“不正当利益”或“不正当好处”。[17]

3。建议对贪污贿赂不满5万元的犯罪分子并处罚金

罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金属于财产刑，也是严厉性较轻的一种附加刑之一。正确、适当地适用罚金刑可以使犯罪分子在人身权受到处罚的同时，受到必要的经济处罚，从而更有效地体现刑罚的威慑作用。在1997年《刑法》第8章贪污贿赂罪中，从第382条至第396条适用罚金刑的仅有第391条第2款、第393条，且均是针对单位犯罪而规定的，对于个人犯贪污受贿罪的，只有犯罪数额在5万元以上的才“并处没收财产”。笔者认为这种处罚模式，不利于打击贪污贿赂犯罪，原因如下：一是，从贪污贿赂犯罪的主观方面来看，无疑属于故意犯罪。贪利是其犯罪动机和目的。因此，对此类犯罪分子的惩处不仅仅要体现在人身处罚上，经济处罚也是十分必要的。二是，从贪污贿赂犯罪的量刑情节上来看，“积极退赃”是一个法定的从轻情节，但其不能代替罚金刑的刑罚功能。三是，应当体现公平的原则。在刑法分则第5章侵犯财产罪从第263条至第276条所列的诸多罪名的处罚中，几乎无一例外地[18]规定了对实施犯罪者单处或并处罚金，其目的是很明确的，是为了让犯罪者体会到“发不义之财”带来的不仅是人身自由将被剥夺，而且还要在经济上付出代价。相比之下，刑法分则第8章贪污贿赂罪很少规定罚金刑。同样是贪利型犯罪，为何在适用罚金的规定上大相径庭呢？基于以上分析，笔者建议，将《刑法》第8章第383条第3项“有期徒刑”之后增加“单处或并处罚金”的内容，以达到严惩腐败之目的。[19]

[1]最高人民法院刑一庭法官，中国社会科学院法学所博士后，贵州民族学院法制与民族地区发展研究中心研究员。

[2]谢望原主编：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，北京，中国人民公安大学出版社，1998，第567～572页。

[3]BLACK'SLAublishingCo。1979，p173。

[4]Ibid。，p311。

[5]参见香港《防止贿赂条例》第2章“公职人员”项。

[6]《防止贿赂条例》中文真确本，第2章第（1）条。

[7]谢望原主编：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，北京，中国人民公安大学出版社，1998，第572～575页。

[8]林山田：《刑法特论》（下册），台北，三民书局，1979，第842～848页。

[9]谢望原主编：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，北京，中国人民公安大学出版社，1998，第563～567页。

[10]张明楷：《刑法学》（第二版），北京，法律出版社，2003，第924页。

[11]张明楷：《刑法学》（第二版），北京，法律出版社，2003，第925页。

[12]陈兴良：《刑法疏义》，北京，中国人民公安大学出版社，1997，第630页。

[13]《日本刑法》，张明楷译，第二版，北京，法律出版社，2006，第73页。

[14]谢望原主编：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，北京，中国人民公安大学出版社，1998，第578页。

[15]详见《刑法》第385条第2款、第389条第2款和第391条第1款。

[16]高铭暄主编：《刑法专论》（下编），北京，高等教育出版社，2002，第812～816页。

[17]范红旗、邵沙平：《〈联合国反腐败公约〉的实施与中国反贿赂犯罪法的完善》，载《法学杂志》，2004（9）。

[18]1997年《刑法》第274条对敲诈勒索罪没有规定财产附加刑，而在《刑法修正案（八）》第40条增加了这部分内容，即将修正前《刑法》第274条修改为：“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

[19]董亚军：《建议对宣告缓刑的贪污贿赂犯罪分子并处罚金》，载《检察实践》，2001（2）。