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三基于限制交易的功能主义分析的标准（第1页）

三、基于限制交易的功能主义分析的标准

（一）限制交易的功能主义分析的概念

对限制交易进行反垄断分析时，有三组概念至关重要：一是与当事方生产活动相关联的限制的特定功能，即限制是直接的还是附加的；二是有争议的附加限制与相关交易或活动（venture）的关系，即限制是内部的还是外部的；三是交易或者生产活动各当事方的关系，即关系的独立、单向依赖或相互依赖性。

1。限制的选择性功能：直接限制和附加限制的区别

限制的功能是最流行的概念。区分直接限制（有时也称“卡特尔式”）与附加限制，有助于理解“本身规则”和“合理规则”的适用，这是多年来反垄断分析的重要范式的核心，即如果限制是直接的，只需依照本身规则（perserules）断定其是本身合法还是本身违法；如果限制是附加的，需要通过特定场合判断行为是否合理。这两类限制的分析源自RobertBork和WilliamHowardTaft的作品。[5]

（1）何谓附加限制（AncillaryRestraint）。附加限制是为促进或者限定当事方之间合法的生产**易或者事业而实施的限制。其中，合法交易或事业是基础的，限制是“附加的”。作为交易或事业的关键要素，限制是产生或保护合法交易价值的补充。[6]如果实施交易需要限制（如限定价格），或者要求对当事各方的经济自由进行控制（如限制当事方投机），那么对交易而言，这种限制就是附加的。

有两种典型情况可以说明，基础交易对区分附加限制具有重要作用。

第一种情况是，在商业转让中，确保消费者商誉（ergoodwill）是关键。比如，一位理发师转让其业务，买方关心的是老客户保留问题。为此，双方需要就业务转让达成“附加”协议，禁止卖方一定期限内在当地继续从事理发业。如果理发师之间仅仅规定各方不要进入对方地界，而缺乏基本的可附加交易，这类限制就是直接限制而非间接限制。

第二种情况涉及合资或者合伙生产商品或提供服务。假设一群家具零售商打算拥有特别设计和品牌的产品并对其进行销售，他们可联合起来与制造商签订合同，生产该产品。订立合同时，零售商需要考虑生产商可能会向潜在竞争者制造销售类似家具的风险，因此他们需要限制生产商从事此类行动。生产商如果不同意该限制，零售商们研发设计的产品就可能被其他竞争者低价销售，由此导致的高额成本将会破坏该项目的可行性。[7]但是，如果零售商仅从生产商进货，告知生产商不能向其他零售商销售产品，而缺乏类似的基本业务来解释或界定这些限制的合法范围，这种限制将是直接限制。

（2）何谓直接限制（）。直接限制是限制或影响当事方经济自由的行动。与附加限制相比，直接限制的当事方没有任何基础交易或共同生产活动，唯一目的就是对价格或其他竞争要素达成共识。直接限制不限于价格协议，经济组织可以随时达成限制各方经济自由的各种协议，比如划分市场区域或消费者群体、确定产品类别、控制产品相关信息等。

最难区别的类型是分销限制（restraintondistribution）。此类限制与商品采购和转售有关。乍一看，似乎所有限制都是附加的，仔细推敲会发现，它们不满足附加限制的条件，即除了单纯商品销售外，当事方之间缺乏直接限制的功能基础——共同行动。

（3）区分直接－附加限制的现实法律意义。没有一致的司法标准来具体衡量直接限制的合理性。衡量直接限制需要考虑供给、需求、长期经济和社会目标等因素，以及这些因素如何影响特定时点的限制的可行性。在实践中，处理直接限制的唯一途径是实施综合经济规划，将这些限制纳入经济规制的总体框架（ageneralsicregulation）。为实现社会目标或者竞争中的社会利益，[8]这些竞争限制就是必要的，而且只能由政府监管部门发布并修改。

相较之，附加限制可以根据内在持续的标准进行判断，不涉及确定公平价格或利润等难题，案情相似结论也相似。分析附加限制可以按照四个步骤进行：一是确定交易或事业及其合法性，进而确定限制的正当性；二是描述交易或事业及其内在需要，以确定限制的必要性；三是确定限制是否具有附加的合理性；四是合理性测试，即是否存在限制更少的替代措施。如果无法假定替代方案，说明附加限制是合理的，它是获得基本目标的最小成本；如果存在替代方案，说明当前限制成本过高，存在不必要的经济权力影响。附加限制适于对特定案例的分析。决策者可以考虑某些限制的预期社会成本以及预测社会收益，进而确定哪些案件无需进入诉讼程序。这一假定是建立有效的可预测法律模型的唯一通道，它如同过滤器一样，将司法重点集中在有限的、争议大的案例上。

这些假定规则本质上是法律判断，涵盖各种条件和例外，并确保公共政策的根本目的得以实现。同时，它们也是合理规则的补充，坚持谢尔曼法（ShermanAct）不仅仅是普通法的法典化，它还赋权联邦法院创制竞争的一般性规则。特别是，普通法不能完全认可对所有附加限制进行充分司法审查所带来的负担。对此，联邦法院通过创设假定规则，界定争议性附加限制类型，有利于反垄断案例的分类。

2。区别外部限制与内部限制

附加限制涉及的范围很广。比如，每一份销售合同、合伙或者商业协议，都包含有共同抵制、固定价格、划分客户或地域等因素，并且是协议的基本特征。还有一些限制是常态的习惯性做法，比如合伙协议限制合伙方在合伙期间的外部性活动，法律对此予以认可。此外，一些限制控制着协议的外部事项，没有纳入习俗范畴，比如前述理发转让或家具订购业务，由于这两个案例中的交易具有特殊性，使得对当事方未来行动进行限制成为必要。大多数涉及附加限制的反垄断案例都聚焦于外部限制。

3。单向依赖关系、独立关系和相互依赖关系

审查交易或事业当事方的经济关系，可以为限制分类提供第二套系统，并且提供预测和解释案例结果的方法。

（1）单向依赖关系。如果附属限制的法律功能显示，一方对另一方行动拥有明显的控制权，则二者之间存在单向依赖关系。

单向依赖关系的典型是代理商与委托方、雇员与雇主的关系。雇员本无内在授权从事特别活动，雇主需经官僚式的程序来确定其工作。同样，代理商只有获得委托方的指示形成代理关系并明确其权利范围和活动场合，才具备代理资格。这些外在指令本身是限制性的，目的在于限制受控方的行动自由，它们构成雇员或代理商行动的必要法律框架。所以，缺少限制就无法构成代理或雇用关系。这种分析也适用于独立合同方，如侵权法所示，代理商与合同方的区别是短暂的，合同方只是更为独立的代理商。不过，无论其多么独立，代理方总是保持着对委托方的依赖关系。这样，相关合同既是构建性的也是限制性的。

单向依赖作为重要经济关系的功能属性，也适用于当事方认为其关系是独立的，或者不明确承认其关系属性的场合。比如，一些零售商在法律上被视作“独立商人”，以独立合同方身份为生产商提供服务。有时，生产商采用不同标签，将这种关系称作“特许”或“特许经销”。显然，不同法律标签隐含着不同经济关系。销售商如果专门销售一家生产商的商品，并按照生产商各种指令行动，它就不是一个功能独立的实体，而是依赖于生产商存在的。

（2）独立关系。在考察假定合法的案例时，会发现当事方在经济上是独立实体，可凭借自主活动与其他人建立关系，构建自身经济活动。比如，一家五金店店主有权确定是否以及从何处购买灯泡，也可自主确定销售价格和营业时间；它与灯泡生产商之间是一种功能独立的关系。

对于有争议的附属限制而言，必须存在独立主体的交易或事业，比如，开展合作项目，向独立的床垫制造商提供全国知名品牌的床垫，或者向水果零售店提供地方特色水果。它们既不整合业务，也不创造相互依赖的情形。但是，由于是共同事业或交易，多半存在某些内部限制，如加入者资格、产品标准等。另外，当一群竞争实体合并成单一实体时，更具挑战的情形便出现了。整合改变了彼此的关系：如果共同被中心枢纽控制，它们就是依赖关系；如果彼此对合作关系具有控制力，它们就是相互依赖关系。这也是职业体育联盟和普通合并的区别。它表明，依赖、独立和相互依赖关系的区别有时候十分含糊，当然，加入者可以选择其想要的类型。[9]

（3）相互依赖关系。没有经济或法律的逻辑与经验显示，特定的经济关系必须是依赖的或者独立的。有些具有混合特征，即当事方既存在依赖关系，从事某种集体行动，又保留相当的独立性。合资企业就是一个例证，它施加一些对未来或外在活动的限制因素，诸如对新成员的限制。不过，每类合资企业都是独特的，缺乏传统定义来界定限制的范畴。因此，相互依赖关系因此需要通过个案确定参与者关系以及控制的范围和程度。这也导致案例变得非常不确定构成反垄断分析的重要类型。

（4）区别各种类型。笔者认为，经济关系从完全独立过渡到相互依赖再到完全依赖，这是一个连续过程。各类的边界是模糊的。当关注的范围缩小时，模糊性会降低，更有利于人们判断经济关系。

模糊性解释了特许面临的难题。在某种程度上，特许是本着自主、独立的交易理念设计的。但是，许可方和被许可方存在高度的相互依赖关系，在很多案例中，被许可方总是依赖许可方。不过，在其他一些场合，许可方如同供货商一样，对交易不实施控制。

这种情形与关系合同的关系也值得考虑。关系合同描述了当事方长期维持的一种关系，经常隐含着高水平限制，表明单向依赖或相互依赖关系。当然，经济关系外部目标与合同形式之间不需要一一对应。一个功能独立的零售商可以拥有一个主要供应商，以维持稳定的关系，这符合关系合同模式。但是，这并未改变零售商自主经营自身业务的事实。与之相比，将零售商塑造成商品代理人则是另外一种情况，它因特定目标而存续，既是功能依赖的产物，也是以合同形式表现出来的关系。

（二）功能分析在限制交易之实体法上的运用

有三种模式将功能分析运用于交易限制。最古老和最少运用的是大法官Pes-Missouri案和JointTraffic案中建议的模式。第二种是大法官WilliamHowardTaft在AddystonPipe案中提议的模式，在过去25年该模式复兴并成为中心模式。第三种模式是假定模式，它将更多功能性特征运用于案例，以确定哪种模式更有价值。

1。潘珂姆（Peckham）的直接－间接规则

早期案例在测试限制时，参考Peckham标准，即限制如果是直接的，就属于本身违法；限制如果是附加、间接的，由于它促进了当事方的合作事业或交易，不管其是否合理，都是合法的。依照该模式，被告如果想规避责任，只需证明限制是附属于合作事业或交易的即可。

不过，自1911年之后，该规则没有在案例判决中专门运用过。JohnN。Clark在1985年的范德比尔特（Va）法律评论中提出，反垄断法应当恢复这一标准。芝加哥学派一些作者认为：限制只有明显表现为直接的限制，才存在反垄断审查的合理基础。笔者认为，作为一种规范分析方法，该标准限制了反垄断审查的范围。

2。Taft（塔夫特）的合理准则