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三基于限制交易的功能主义分析的标准（第2页）

在Addysto认为Peckham标准对反垄断分析很重要，但是附加限制不能逃避审查。Taft坚持国会倾向于自由竞争的观点，认为任何偏离国会基本政策的司法例外必须保持对该政策最小的侵犯。如果采用该方法，法院将进行全面的“合理规则”分析，以确定附加限制是否合理。该方法不区别纵横向、价格或非价格等限制类型，只询问功能和程序。

Arthur教授支持Taft的分析，认为它是反垄断分析的最好模式。基于法院的所为，Taft模式具有高度的预测力，暗示着法院处理案例时试图寻找的证据类别。不过，该模式明显的不足是，提交法院审查的限制可能不存在风险，而具有明显的正当性。对此，一种处理方法认为，只审查那些存在争议并且当事方拥有强大市场权力的限制。[10]这种方法也存在很多问题，最主要的反驳观点是，只有足够的市场权力促使限制有价值时，限制才能产生经济意义。

与Peckham模式相比，在描述限制的司法分析时，Taft的方法更好一些。但是，现实判决似乎经常假定一些附加限制是合理的，而缺乏严格的事实分析；或者忽视貌似合理的附加声明。

3。假定分析（ThePresumptionAnalysis）

假定分析源自于对案例事实描述的掌控，其根据有四：一是限制可能具有的经济功能；二是限制属于“内在”或“外在”的程度；三是当事方的独立性或依赖性；四是在直接限制中，是否存在法律上或事实上对私人经济活动的监管授权。假定模式将直接限制与附加限制细分为子类，凸显每一类的独特性和可区分性，使每一类限制对应于特定的标准。该方法将争议性附加限制的具体类型假定为违法或者合法，减少了大规模审查的案例数量；另外，它还允许法院判决考虑经济、社会和政治等其他价值以及短期效益。

（1）直接限制。像Taft和Peckham模式一样，此类方法声称，任何直接限制都不受合理规则约束。但是它承认，此类限制不必是本身违法，可以是本身合法。

①本身合法。有些限制因为不适用反垄断法，因此不会被认定为非法。相关案例的共同思路是，存在其他法律将共谋、反竞争行为排除在反垄断之外，比如劳动法、专利法、商标法、州政府的行为（statea）、对立法机关的请求权等。由于法律明确规定了除外适用，所以很少有案例涉及对私人卡特尔的实际授权，比如NCAA和SILVER案例。在NCAA案中，多数法官在谴责直接限制的同时，明确赞同此前判决对NCAA其他限制的支持。NCAA的基本使命是遏制大学体育不合理竞争问题，其权力来自于总统要求以及此后长期被认可的监管者。在SILVER案例中，1934年证券交易法案与NYSE权力是吻合的，后者有权监督其成员的市场行为，可以将拒绝交易当作一项监管市场道德的法定义务。不幸的是，两大案例的分析都标着“合理规则”的标签。

②本身违法。在Peckham和Taft模式中，所有直接限制不是本身合法就是本身非法，因为法院没有能力对此类情形提供合理和一致的标准。不过，加入长期社会经济政策的考量会使这些私人协议更加客观化。

（2）争议性附加限制的处理。与Peckham和Taft模式不同，假定方法旨在减少大范围实施合理规则审查的案件数量。因此，其将争议性附加限制分为三类，其中两类适于明显可以反驳的假定，一类是假定非法，比如Toparicopa案和垂直价格固定的案例；另一类是假定合法，如ioners案。

①假定非法。假定非法出现在各当事方在功能上均独立于被限制的基本经济活动的情形。此时如果存在限制，会妨碍商业内在的选择和行动自由。出于社会、政治以及促进经济发展的政策原因，此类限制是有害的。这些原因整合起来表明，假定一项限制一项明显不合理限制是妥当的。[11]

但是这些假定是可以反驳的。如果当事方是新的市场进入者或经营失败者，允许他们提出Taft合理准则的请求。此外，还可以提出限制是附属于合法的合作事业或业务的反驳理由。BMI案的观点和Topco案的判决多少说明了这种必要性。这说明，产生限制的活动或限制本身需要经过必要性测试，以确定何种因素对于当事方基本生存或者联合行动最为关键。

②假定合法。假定合法出现在：其一，当事一方处于依赖他方的状态；其二，限制是一项表面合法的生产关系或交易的内在属性。依赖关系表明，限制在很大程度上构建了依赖方的特定活动；因此，在社会、政治或者动力方面，并没有显而易见的理由对此进行反垄断监管。当然，即使不属于依赖关系，只要限制涉及彼此关系的内部治理，并且具备此类关系的惯常法律特征，比如对违反联盟规则的成员予以处罚，同样缺乏反垄断审查的基础。此类限制可以是过分的或不合理的，也可能造成经济损失，但是其直接影响的是当事方，如果出现严重问题，可以按照合同或侵权法寻求赔偿。反垄断社会经济政策并非关注所有情形。另外，合法交易或者合资企业会施加某些内部限制，依照法律传统对其实施反垄断审查没有太多有益目的。

假定合法可以通过两类迹象进行反驳。其一，如果限制附属的事业具有市场优势地位，那么如何实施该权力对于反垄断具有重要意义。即便限制表面上具有内部的或者传统法律关系因素，法官也会对限制优劣施以集中审查。其二，如果原告提供可信证据，表明限制关系是一种假象（Sham），法院也将审查其有效性。此时，原告必须证明限制具有削弱竞争的基本功能。被告要赢得诉讼，需要证明其缺乏市场权力，限制仅仅是事业或业务的组成部分。

对于纵向最低转售价限制和纵向非价格限制的不同处理可以表明，假定合法与假定非法之间的张力或者反驳假定非法的“必要性”，在相似案例中具有更加广泛的意义。[12]首先，如果一项限制直接控制最高转售价，由于它是对零售商独立行动的外部限制，因此假定是非法的，但是并非案例所称的“本身违法”。其次，在非价格分销限制中出现的合法性测试，很明显是假定合法的一种。tal、Monsaronics案例的判决显示，非价格分销限制是生产商和经销商关系的一项固有要素，是二者关系的传统法律要件和内部特征。[13]因此，此类限制不应当接受任何司法审查，除非有明显证据显示其对市场有危险（市场权力测试），或者声称关系的正当性是假象。

③充分的合理规则。假定模式的最后一类是直接的合理规则审查。这是典型的有关争议性附加限制的Taft分析，它适用于：其一，只要假定结论被反驳，充分的合理审查随之进行；[14]其二，只要当事方的外在结合（促使当事人形成互相依赖关系，而非依赖或独立关系）表明限制可能是正当的。NCAA案即属于此类。美式橄榄球比赛要求参加者之间存在联合行动，因为不存在优势方和依赖方，所以缺乏假定合理的基础；但是联合意味着活动当事方在功能上并非独立。在此类案例中，法院考察合作事业（企业）的合法性，以及它们与限制的关系。他们采用Taft的附加限制分析法，如果没有发现附加的正当性，可以声称“本身违法”。

（3）假定模式与Taft、Peckham模式一样，拒绝将限制划分成传统的垂直、水平与价格、非价格、拒绝交易组合成的六区模式。它寻求更多功能性特征，将限制分为五类，每一类都有各自的归责标准。这一框架比其他模式更好地描述了结果，也确认和解释了每一类案例关键的事实问题。最后，它还具有高度的规范分析价值，允许反垄断法涵盖经济动力考量以及社会经济关注，以便确定何时可将市场限制假定为合法或非法。这样，由于避免了过于严苛或烦琐的标准，司法干预将更加协调稳妥。

SubstaandardsforJudicialRestraintsofTrade

&eranslatBiao

Abstract：TraditionallycourtsalliedfuandardsalityandRuleofReasoninjudgisoftradewhetherornotwithinthereati-trustlawbysixcellModalaialModelanalysesihispaper，theauthorfirstlyfunallyclassifiesrestraintsintonakedandancillaryaswellasinterernalones，onwhichthepartiestothetradeshouldmai，depeaeishipsuclarifiesPeckhamModel、TaftModelaionModelwhichfurtherbedividediioyalityandFullRuleofReasohsuchassumptioheightfoarrowlydebatabledtakeeic，sodpolitisextensivelysoastopursueforthejustifidharmoniousnessresults。

Keywords：Antitrust，RuleofReason，AncillaryRestraiionModel

[1]美国威斯康星大学法学院教授，毕业于耶鲁大学，曾任职于美国司法部反托拉斯局，研究方向是反垄断法和竞争政策。本文为其讲义的一部分，经同意后翻译。

[2]中国人民大学法学院副教授，法学博士。

[3]美国威斯康星大学J。D毕业，曾任职美国反垄断法协会，现为英国富而德律师事务所北京办公室律师。

[4]对反垄断标准的不同分析，参见、Dahlson：《啤酒分销的垂直限制：限制竞争的经济合理性研究和法律分析》，载《威斯康星法律评论》，63～73页，1986。

[5]参见Bork的“合理规则和本身规则的概念：价格固定和市场分割”，载《耶鲁法学杂志》年总第74卷，1965；载《耶鲁法学杂志》总75卷，1966；联邦第六巡回法院案例Uesv。AddystoeelCo。，载《联邦判例集》总第85卷；Taft，反垄断法和联邦最高法院，1914。

[6]在Dagher案中，法官Thomas暗示，“附加”仅指那些对交易边缘性问题而非核心问题实施的限制；但他也承认交易核心问题受“合理规则”制约。因此，如果限制对交易的关系影响到合理性分析，我们均可称为“附加的”。

[7]显然，零售商和制造商不能排除第三方模仿生产类似的产品，除非他们对设计拥有专利权等财产权。但是，由于第三方在确定生产相似产品时存在时间差，加之还有不可避免的沉淀成本，因此第一位市场进入者还是有机会发现该项目价值的。

[8]支持卡特尔的普遍观点是，卡特尔可以减少交易成本或提高经济效率。假定的效率收益是以竞争为代价的。法院无法通过特定的主观方式来权衡这些价值冲突。

[9]在确定合作项目的运行模式时，它们也可以选择反垄断控制的类型。如果经济实体可以通过多种途径实现特定的经济目标，在法律建议方面，有权选择的当事方需要掌握一些反垄断知识。

[10]Easterbrook法官是这一方法的主要倡导者。它将附加分析引入后果，认为如果没有强大的市场权力，也就不会有恶劣的后果。Arthur和很多支持附加分析的学者都赞同这一观点，认为争议性附加限制如果缺乏市场权力的表现，就是合法的。一些人也提议，如果当事方拥有市场权力，限制就是非法的，不管其是否存在附加。这种观点实际上是后果主义的一种形式，不同于Taft的分析。

[11]这一假定分析方法适于并购法，因为由合并形成的限制是内在的附加限制。这些案例说明有些并购在假定上是合法的，有些则不是。近来更多假定为非法的并购案例重新开启了“合理性”审查。

[12]SharpEleics案件的判决结果没有解释这个困惑，因为其明显是在解释传统类别之间的界限，尽管其也在暗示这些传统类型是无效的。

[13]不论是从规范分析角度还是事实描述角度，我对此类关系的归纳特征持有保留，尽管这些前提似乎构建了相关领域中司法考量的基础。这类分析从实证角度看是糟糕的，因为它集合了允许经济实体利用市场权力实施的外部限制（转售控制），但是转售商可以按照分销关系的内部条款独立地行动。我想建议说，许多限制并不比历史的偶然性更加正当。如果法院对于事实分析、所作的假定以及假定如何改变对特定限制的审查标准等更加公开，则选择特定的检验标准或分析来反驳此类指控就会容易些。多年前我曾经发文讨论这些分类的特点，参见：《垂直限制和S原理：创造和瓦解经济权力的规则》，载《凯斯西储大学法律评论》总第26卷，1976；最近在此方面的研究文章是：《分销限制的竞争问题：效率假象与寻租，可替代战略》，载《反托拉斯法律评论》总第69卷，2001。

[14]如之前提及的，当反驳理由是当事人双方关系的是一种假象，或者存在必要性主张时，法庭会要求一个更高的反驳标准。